Já faz alguns anos que está em discussão no judiciário se as Tarifas de Transmissão e de Distribuição de energia elétrica devem ou não compor a base de cálculo do ICMS.
A Constituição Federal estabelece que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
A Lei Complementar 87/96 que dispõe sobre o ICMS, estabelece que: “Art. 2° O imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”
É pacífico o entendimento de que a energia elétrica é objeto de comércio, é considerada mercadoria para fins tributários, incidindo ICMS.
Resta saber se as Tarifas de Distribuição e de Transmissão devem ou não compor a base de cálculo do ICMS.
Há entendimento favorável aos consumidores de energia elétrica: “(…) O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (…)”
E há entendimento contrário: “(…) O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87 /1996. (…)”
Em 2022 foi editada a Lei Complementar nº 194/2022, incluindo no artigo 3º da Lei Complementar 87/96, a previsão da não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição – “Art. 3º O imposto não incide sobre: (…) X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (…)”
O STF suspendeu a aplicação da referida lei.
Atualmente o assunto está pendente de julgamento pelo STJ – Tema 986.
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